律师点评：公开案例显示，以“不属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为”为抗辩理由极少得到法院的认可，但法院对于将其归于哪一类不正当竞争行为尚缺乏统一认识。

在(2017)沪0104民初18960号案件中，法院认为，涉案行为确实不在《反不正当竞争法》列明的不正当竞争行为中，可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争。但在该案的二审（2019）沪73民终4号案件中，二审法院推翻了一审法院的认定。二审法院认为，虚构视频点击量的行为属于《反不正当竞争法》第九条所规制的“虚假宣传”的不正当竞争行为。本案被告的行为属于《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定的，帮助他人实施引人误解的虚假宣传的行为。而在（2019）渝05民初3618号案件中，法院认为，被告有偿提供虚假刷量服务行为特征，符合《反不正当竞争法》第十二条（四）项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定，构成不正当竞争。

综上，无论各法院对于将其归于哪一类不正当竞争行为，被告以“不属于《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为”为抗辩理由均难以得到法院的认可。

被告抗辩理由之二：所涉刷量行为并未给公司造成损害/所涉刷量行为不公开进行，没有降低对原告公司的社会评价

法院认可程度：低

律师点评：在此类案件中，法院通常认为受到刷量行为影响的公司受到了实际的损害，其损害主要体现在基于不真实的访问数据，被侵权公司会作出错误的算法判断，使用户与其所需求网站之间的距离增大，最终导致其丧失在搜索引擎网络服务行业中的竞争优势。刷量产生的无效流量不能真实地反映用户以及市场的需求度，从而使被侵权公司丧失用户对其的信任度，降低了其竞争优势和社会评价。

被告抗辩理由之三：所涉刷量行为系他方委托实施，责任应由委托方承担

法院认可程度：低

律师点评：根据《民法典》第一千一百六十九条的规定，帮助他人实施侵权行为的也应当与行为人承担连带责任。即使被告不直接从事刷量活动，但为此类活动提供机会、场所并撮合交易，通过向发单用户和接单用户收取一定比例服务费或提现手续费实现盈利的，也可能因帮助他人实施侵权行为而需要承担连带责任。

三、被侵权公司可采取的风险预防和事后应对措施

提供互联网服务的公司，对其服务中所涉及的真实、清洁、可靠的数据负责，故提供互联网服务的公司依法有义务加强信息审核管理。在侵权行为尚未发生时，提供互联网服务的公司可以建立健全算法机制机理审核，定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果，及时优化算法，防范非法干扰算法的不当行为。

当公司发现存在侵权行为后，需要在侵权人察觉并销毁证据之前尽快通过公证等方式对证据进行固定。若侵权人举办了相应的网站对其业务进行推广，其网站中通常会对其业务进行的宣传和介绍，对其网页进行公证可以起到较好的效果。同一侵权人可能会在各个不同的渠道进行推广，建议全面地调查其在各个渠道中的运营情况，以全面主张损害赔偿金额。在难以对侵权行为进行直接取证的情况下，也可以考虑通过联系侵权人的客服了解侵权人的运营模式、通过公开渠道调查该侵权人是否存在相关涉诉案件和判决等方式尽可能全面地收集并固定相应证据。除可以从侵权人处收集的证据以外，为了形成完整证据链，还需要调取和固定被侵权人的后台数据，以证明受到侵权人的侵权行为侵害以及因该侵权行为造成的损失大小。在认定赔偿标准时，法院通常会考虑侵权期间、侵权规模、涉案刷量行为的收费标准、涉案刷量行为干扰破坏被侵权人网站访问数据的实际情况、侵权人的主观恶意程度等因素。被侵权人可以从前述几个方面来收集相应证据证明己方损失的大小。

四、结语

算法推荐服务充分便捷了平台对用户数据的收集、分析和处理。但伴随算法推荐的应用，也出现了部分人群利用算法的推荐机制，采用不当的手段影响算法推荐结果等问题。在实践中，需要密切关注日常运营中遇到的异常情形，完善算法技术和推荐机制，避免自身合法权益遭到他人侵害。在遭到他人侵害后，也要及时收集和固定相应证据，勇于拿起法律武器维护自身合法权益。

来源：环球律师事务所，注释略。返回搜狐，查看更多